A lei de 2009 que exigia a residência legal como condição para o casamento foi revogada
Uma importante sentença do Tribunal Constitucional italiano (n.245 de 20 de julho de 2011) declara a inconstitucionalidade do artigo 116 do Código Civil, na parte onde exige um documento de residência válido para o estrangeiro que pretende se casar na Itália impedindo, na prática, que os imigrantes ilegais de se casasem.
Artigo 116 do Código Civil
O proibição do casamento aos estrangeiros que residem no país ilegalmente havia sido introduzida pela Lei 94, de 15 de julho de 2009. Antes desta reforma, o artigo 116 exigia apenas uma certidão negativa emitida pelo próprio consulado, atestando que o estrangeiro não era casado. Com a introdução da norma em 2009, além do “nulla osta al matrimonio”, o estrangeiro tinha que apresentar também uma permissão de estadia válida, o que na prática, impedia aos clandestinos de se casarem.
A questão foi levantada por um Tribunal de Catania, ao ressaltar que o casamento constitui uma expressão de liberdade e autonomia da pessoa e que, portanto, o direito de se casar é o principal objeto de proteção previsto pelos artigos 2, 3 e 29 da Constituição italiana, uma vez que se enquadra na categoria dos direitos humanos fundamentais.
O Tribunal de Catania observa ainda que esse direito tem o objetivo de proteger a expressão plena da pessoa humana e, como tal, deve ser garantido a todos, em posição de igualdade e como um aspecto essencial da dignidade humana, sem qualquer discriminação. Além disso, o artigo. 31 da Constituição italiana, ao afirmar que a República propicia a "formação da família", exclui a legitimidade de restrições à liberdade de se casar.
O direito de casar é um direito fundamental
O direito de casar é um direito humano fundamental, reconhecido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo 16), pela Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (artigo 12) e pela Carta dos Direitos Fundamentais (artigo 9).
A resposta do Tribunal Constitucional
O Tribunal Constitucional, ao abordar a questão, diz que o legislador italiano pode, sem dúvida, estabelecer normas que não sejam, obviamente, irracionaias ou conflitantes com as leis internacionais, a fim de regular a entrada e a permanência de estrangeiros não pertencentes à UE, na Itália. Essas regras, no entanto, devem ser o resultado de um equilíbrio razoável e proporcional entre os diferentes interesses constitucionais e as escolhas legislativas relativas à imigração, especialmente quando podem interferir nos direitos fundamentais, entre eles o de poder se casar.
Como se trata de um direito fundamental e inviolável, cabe ao indivíduo como um ser humano, não dependendo de forma alguma, do fato de ser ou não estrangeiro, e menos ainda de estar em situação regular ou não.
O contraste que o Estado exerce sobre a imigração ilegal é legítimo, mas deve ser regulamentado e implementado garantindo o equilíbrio dos interesses do Estado e dos indivíduos, ou seja, sem criar excessiva desproporção que comprimam o exercício dos direitos fundamentais.
A vontade do Estado, através da introdução da disposição impugnada pelo Tribunal Constitucional, era a de combater os casamentos chamados de conveniência, aqueles casamentos que se celebram com o único propósito (às vezes até mesmo mediante pagamento) de obter a autorização de residência para um estrangeiro. Na opinião do Tribunal, no entanto, "a previsão de um impedimento geral para a celebração do casamento, no caso em que um dos nubentes seja um estrangeiro irregular, representa um instrumento não indôneo para garantir um equilíbrio razoável e proporcional dos diversos interesses envolvidos". Além disso, a legislação em vigor já prevê algumas hipóteses legislativas necessárias para combater os casamentos de conveniência, como o artigo 30, parágrafo 1 bis-do Decreto Legislativo no. 286, de 1998.
A declaração de inconstitucionalidade do artigo 116 do Código Civil, que previa a residência legal como condição para o casamento do estrangeiro, restaura o direito fundamental à formação da família.
As condições para o casamento
Permanecem, para o estrangeiro, como condição para o casamento, a apresentação da certidão negativa emitida pela autoridade competente de seu país, em termos de conformidade com os requisitos da legislação italiana relativos à capacidade de se casar (ou seja, não ser casado, ter a idade mínima) e a ausência de impedimentos por situações pessoais (como por exemplo, os impedimentos por parentesco e afinidade).
Adequando-se à decisão do Tribunal Constitucional, o Ministério do Interior emitiu uma circular (n º 21 de 26 de julho) informando a todas as entidades envolvidas sobre a mudança na lei.
Dr. Andrea de Rossi
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